El pasado día 19 de febrero de 2020 se ha eliminado como causa de despido por causas objetivas que hasta la fecha legitimaba a empresas y empresarios a despedir con causa, la falta de asistencia a su puesto de trabajo de aquellos trabajadores incluso que tuvieran motivos justificados.

Medida aprobada que supone la derogación del artículo 52.d) del ET.

Hasta ahora, las faltas de asistencia al trabajo, tanto justificadas como injustificadas, y las derivadas de contingencias comunes inferiores a 20 días de duración (distintas a una enfermedad o accidente de trabajo) que superaran determinados porcentajes, le daban a la empresa una causa justificada para proceder al despido del empleado que incurriera en esas faltas.

Eso sí, para proceder al despido la empresa debía abonarle al empleado una indemnización de 20 días por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades.

Si bien, la propia ley ya contenía severas excepciones al despido, ya que, dentro de las faltas de asistencia causantes de despido, excluía aquellas que eran debidas a:

-huelga legal por el tiempo de duración de la misma.

-ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.

-accidente de trabajo.

-maternidad.

-riesgo durante el embarazo y la lactancia.

-enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad.

-licencias y vacaciones.

-enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

-situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

-tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Conforme señala el RD-Ley, hasta el año 2012 se requería para despedir por causa del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, no solo de faltas de asistencia de en los porcentajes establecidos (20 o 25 por ciento), sino que además existiera un cierto nivel de absentismo global en la empresa (5 por ciento).

Fue en el año 2012, cuando se eliminó el requisito de existencia de un absentismo general en la empresa de esta causa de despido objetivo.

Desde entonces, el despido por faltas de asistencia del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores se aplica en España cuando se alcanzaban los porcentajes de faltas de asistencia establecidos.

Como fundamento de esta decisión de eliminar tal precepto el Real Decreto-Ley señala que:

la legitimación de cualquier despido que pueda recaer con mayor frecuencia en personas con discapacidad o con enfermedades de larga duración requiere de garantías más intensas de las que actualmente configura el actual artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores porque, tal y como advierte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entra en juego el derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad establecido en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000”.

aprtado V de la Exposición de motivos

Otro fundamento es la discriminación que sobre la mujer subyace en las faltas de asistencia al puesto de trabajo por conciliación familair y laboral, dice así el Real Decreto Ley:

“el despido objetivo por faltas de asistencia establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores es susceptible de afectar particularmente a las mujeres, dada la mayor participación de las mujeres en las actividades de cuidado, fundamentalmente por las dificultades de conciliación derivadas de factores múltiples. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de junio de 2013 (Asunto Riezniece) estableció que el trato peyorativo dispensado a las personas que ejercitaran derechos de conciliación puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo si se constata la mayor afectación femenina. Los datos históricos y actuales del Instituto Nacional de Estadística indican que, aunque la participación de los hombres en el cuidado de dependientes ha aumentado, las mujeres siguen siendo las que mayoritariamente asumen las tareas de cuidado de dependientes. Por tanto, un despido objetivo como el establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de género”.

apartado VI de la Exposición de motivos

Finalmente, ¿cuál es la redacción actual del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, sobre la extinción del contrato por causas objetivas?.

 “El contrato podrá extinguirse:

a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.

c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.

d) (Derogada)*

e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo”.

¿Cuál era la redacción del apartado d) del artículo 52 derogado?.

*El apartado d) del artículo 52  derogado decía así:

“d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.

¿Qué requisitos debía cumplir el empresario para el despido objetivo con causa en faltas de asistencia aun justificadas?.

Los requisitos eran para este tipo de despidos, y que, continuan estando vigentes para el resto de causas del despido objetivo:

– Comunicación escrita que señale la causa del despido.

-Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio (prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año), hasta el tope de doce mensualidades.

Este requisito tiene como única excepción que el despido se funde en causa económica del artículo 52.c), y que por imposibilidad del empresario así lo haga constar en la comunicación escrita. Esto no exime del abono en un momento posterior por el empresario.

-Dar un plazo de preaviso de quince días, desde la fecha de entrega de la comunicación del despido hasta la fecha de extinción del contrato de trabajo.

 ¿Qué ocurrirá a partir de ahora con las faltas de asistencia?

Estas serán causa de despido procedente si las faltas de asistencia no están debidamente justificadas por el trabajador, habrá que estar al convenio colectivo en su caso.

En otro caso, es decir, si el despido tiene como motivo las faltas de asisitencia al trabajo justificadas de un empleado, la empresa correrá con las consecuencias de tener que abonar la cuantía de la indemnización correspondiente a un despido improcedente, que es de 33 días por año de servicio con un límite de 24 mensualidades.

¿Desde qué fecha entra en vigor la eliminación como causa de despido de las faltas de asistencia al trabajo justificadas?.

Entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, día 19 de febrero de 2020.

Es el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

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